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ANÁLISIS DE LA EXCEPCIÓN DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO ART. 357 INCISO SEGUNDO COGEP Y LA VULNERACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA DEFENSA DEL ART. 76 LETRA G DE LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR
ANALYSIS OF THE EXCEPTION OF THE MONITORY PROCEDURE ART. 357 SECOND SECTION COGEP AND THE CONSTITUTIONAL VIOLATION OF THE RIGHT TO DEFENSE OF ART. 76 LETTER G OF THE CONSTITUTION OF ECUADOR
Revista de Derecho, vol. 8, núm. 2, p. 18, 2023
Universidad Nacional del Altiplano

Artículos de doctrina, análisis y critica jurisprudencial


Recepción: 10 Abril 2023

Aprobación: 17 Abril 2023

Publicación: 12 Agosto 2023

DOI: https://doi.org/10.47712/rd.2023.v8i2.235

Resumen: El Código Orgánico General de Procesos, ha instaurado el procedimiento monitorio a través del cual los propietarios de deudas determinadas, líquidas, exigibles y de plazo vencida que no consten en un título ejecutivo y que no excedan de los cincuenta salarios básicos unificados (SBU) del trabajador, puedan ejercer su derecho de cobro, garantizando que este procedimiento sea célere y efectivo, contribuyendo así a descongestionar los procesos de administración de justicia.

Este procedimiento incluye el patrocinio de un abogado, con una limitante: si el salario es inferior a los tres salarios básicos unificados (SBU) no se requiere este patrocinio; lo cual contraría lo dispuesto en la Constitución que expresa que todo trámite judicial requiere el patrocinio de un abogado, además en la práctica los casos presentan una oposición a la demanda lo cual conlleva a una audiencia única, para lo cual las partes requieren para su defensa de un abogado, a quien también se le limita el derecho al trabajo. Frente a esta situación se aborda la importancia de que el patrocinio de un abogado sea un requisito obligatorio independientemente de la cuantía de la obligación.

Palabras clave: monitorio, patrocinio, abogado.

Abstract: The General Organic Code of Processes, has established the order for payment procedure through which the owners of determined, liquid, demandable and overdue debts that do not appear in an executive title and that do not exceed fifty unified basic salaries (SBU) of the worker, can exercise their right to payment, guaranteeing that this procedure is swift and effective, thus contributing to decongesting the justice administration processes.

This procedure includes the sponsorship of a lawyer, with one limitation: if the salary is less than three unified basic salaries (SBU), this sponsorship is not required; which is contrary to the provisions of the Constitution, which states that all legal proceedings require the sponsorship of a lawyer, in addition, in practice, the cases present an opposition to the lawsuit, which leads to a single hearing, for which the parties require for their defense of a lawyer, whose right to work is also limited. Faced with this situation, the importance of the sponsorship of a lawyer being a mandatory requirement regardless of the amount of the obligation is addressed.

Keywords: monitoring, sponsorship, lawyer.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación aborda la temática del derecho a la defensa dentro del procedimiento monitorio, desde dos ópticas: Por una parte la Constitución del Ecuador (2008) numeral 7 literal g) sobre el derecho a la defensa de las personas, expresa: “En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor” (Art. 76), por lo que todo ciudadano para realizar cualquier proceso de orden legal debe estar bajo el patrocinio de un abogado.

Por otra parte, en mayo del 2016 entró en vigencia el Código Orgánico General de Procesos (COGEP, 2016) y dentro del mismo, el procedimiento monitorio, el cual fue creado con el objetivo de hacer más sencillo y rápido el proceso del cobro de deudas de baja cuantía, destacando que para el cobro de las mencionadas cuentas no se requiere que tengan título ejecutivo, pero sí que su cuantía sea determinada, exigible, liquida y el plazo se encuentre vencido (Art. 356). Todo ciudadano puede acceder al procedimiento, que es aplicable cuando la cuenta por cobrar no supera los cincuenta salarios básicos unificados (salario básico unificado en Ecuador, al 2020 es de 400 dólares), destacando un dato relevante expresado en inciso segundo del Código Orgánico General de Procesos (COGEP, 2016): “cuando la deuda no excede los tres salarios básicos unificados, no se requiere la firma patrocinio de un abogado” (Art. 357), es decir, que para el cobro de deudas que no sobrepasen los 1200 dólares, no se requiere la firma de un abogado, porque, de acuerdo al mismo artículo, es suficiente la demanda presentada por el ciudadano o rellenar un formulario proporcionado por el Consejo de la Judicatura, adjuntando los documentos de prueba.

Es en este apartado en donde surge el problema, pues de acuerdo a lo estipulado en la Constitución de la República (2008) en el numeral 7 literal g) que expresa “En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación libre y privada con su defensora o defensor” (Art. 76); y, en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP, 2016) se estipula que las deudas menores a los tres salarios básicos no requieren el patrocinio de un abogado por lo que pueden hacerlo mediante una demanda o formulario, sin embargo si se da el caso de que exista oposición de la parte demandada conforme señala el (Art. 359), se deberá realizar mediante una audiencia Única para lo cual es indispensable la intervención de un abogado, conforme lo estipula la Carta Magna.

Este estudio analiza el derecho de la parte actora a su defensa, que incluye la asesoría de un abogado o defensor en cualquier proceso judicial, incluido el cobro de deudas conforme las características del procedimiento monitorio y de acuerdo a lo expresado en la Carta Magna, que contiene la ley fundamental del Estado.

Esta investigación es importante porque contribuye al mejoramiento del Procedimiento Monitorio a través de una propuesta de reforma innovadora al artículo 357 inciso segundo del Código Orgánico General de Procesos, para que se articule en la misma línea de la norma suprema del Ecuador, inconstitucional, además de que puede además servir de referencia para futuras investigaciones.

En la realización del presente trabajo, se utilizó la investigación documental y analítica, en cuanto a la documental fue a través de la revisión bibliográfica de la legislación, pactos, convenciones, libros, revistas, tesis y documentos; y, cuanto a la investigación analítica se basó en el estudio objetivo de forma separada los elementos del Procedimiento Monitorio, partiendo de conceptos, características, entre otros.

Objetivos

Objetivo General

Analizar la norma del derecho a la defensa conforme el art. 357 inciso segundo del Código Orgánico General de Procesos, en el procedimiento monitorio que vulnera el derecho de que la parte que presenta la demanda pueda acudir con un abogado a su elección o por un defensor público, de acuerdo al art. 76 número 7 letra g.) de la Constitución del Ecuador.

Objetivos Específicos

· Describir el origen y utilidad del procedimiento monitorio

· Determinar la naturaleza del procedimiento monitorio, como un medio especial.

· Establecer y evaluar la vulneración de la norma del derecho a la defensa de la parte actora, en el procedimiento monitorio en la Legislación ecuatoriana.

Metódos

Esta investigación utilizó varios métodos y técnicas de investigación: Los métodos histórico y descriptivo, con las técnicas de revisión documental, legislativa y doctrinal permitieron profundizar en los orígenes del procedimiento monitorio, su evolución, hasta su instauración en el ecuador.

Los métodos sistemático y exegético permitieron por una parte fundamentar la normativa relacionada con el procedimiento monitorio y el derecho a la defensa enfocándonos en la supremacía de la Carta magna y en la contradicción existente en el Código Orgánico General de Procesos, tanto en el sentido literal como en el interpretativo, esto del artículo 357 inciso segundo del código Ibidem en relación al artículo 76 numeral 7 letra g de la Constitución del Ecuador; este capítulo constituyó el eje central de la investigación, en el mismo se analizó la contradicción respecto de la defensa de un abogado y la limitante establecida, a respecto, en el Código Orgánico General de Procesos, además se revisó el rol del abogado, el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, como aspectos fundamentales de este procedimiento

II EL PROCEDIMIENTO MONITORIO

2.1 Etimología y definición del Procedimiento Monitorio

La palabra procedimiento proviene de raíces latinas que significan “acción o resultado de avanzar dando una serie de pasos” (Eti, 2021) y la palabra monitorio proviene del latín monitorius y es un adjetivo “que sirve para avisar o amonestar” (RAE, 2014). En consecuencia, el procedimiento monitorio nos refiere a los pasos a seguir para llevar a efecto una reclamación, que enmarcada dentro del derecho procesal se refiere a “deudas, líquidas, vencidas, exigibles y determinadas en forma clara” (Diccionario jurídico, 2020). Es decir, es aquella advertencia que se hace al deudor para que cumpla con su obligación de pago y de no hacerlo se verá abocado a las consecuencias judiciales.

Sobre la definición se indica que, en el procedimiento civil italiano, es: el procedimiento ejecutivo que no necesita de un procedimiento de cognición y que esta {a direccionado a proporcionar al actor el título requerido para la ejecución, destacando que esta conceptualización ha sido recogida en la doctrina de varios países (Cabanellas de Torres, 2012).

Sobre el procedimiento monitorio que: no comienza con una demanda formal sino con una interpelación al demandado para que realice determinada coas o presente la objeción, con el conocimiento de que en caso de no proceder se dictará sentencia en su contra (Couture, 1997).

Calamandrei (1946), citado por Carteau (2016), indica que el procedimiento monitorio es: una simple solicitud escrita u oral del actor que el juez competente emite, sin oír al deudor, dando paso a una orden condicionada de pago con la advertencia de puede hacer oposición dentro de un plazo establecido a partir de la notificación (p.1160).

Otra definición interesante es que un proceso de cognición, especial, plenario de utilización facultativa, que tiene por objeto la satisfacción de pretensiones que tienden a facilitar la creación de un título de ejecución para dar cumplimiento al pago de una deuda dineraria, vencida y exigible, de cantidad determinada. (Delgado, 2006)

En el segundo informe para el debate de la Comisión de Justicia y Estructura del Estado (2015), sobre el procedimiento monitorio se indica:

Es un procedimiento innovador y novedoso, que viene a solucionar graves injusticias que se cometen en contra de los propietarios de deudas que no podían cobrarlas por falta de un título ejecutivo, lo que hacía que las deudas no sean honradas por lo deudores, que deviene en un alto grado de morosidad, creando inseguridad en el sistema económico y atentando contra la confianza y la buena fe.

El procedimiento monitorio es un procedimiento judicial creado con el objetivo primordial de cobrar de manera rápida y sencilla deudas determinadas de dinero. Es un procedimiento especial dado que se invierte el contradictorio, es decir, que sin haber escuchado aún al demandado, el juez le ordena el pago desde la resolución inicial, dándole para tal efecto un plazo de quince días.

El avance dogmático se refleja en que se procederá a la ejecución directamente si el deudor no comparece dentro del término concedido o si lo hace sin manifestar oposición, y además tendrá el efecto de cosa juzgada, y se procederá al embargo de los bienes del deudor que el actor ha señalado. No existe para este tipo de procedimiento el recurso de casación (p. 26)

De todas las definiciones citadas, se puede concluir que, el procedimiento monitorio es un recurso célere que evita el largo tiempo y trámites que requiere un proceso ordinario y a través del cual el actor tiene acceso a recuperar valores dinerarios de poca cuantía, expresados a través de una obligación vencida con un monto determinado, al establecer una demanda que puede resolverse de manera rápida tanto si el deudor acepta la petición o si presenta oposición.

2.2 Antecedentes históricos del Procedimiento Monitorio

El origen del proceso monitorio nos refiere a un periodo de la Alta Edad Media, siglo XIII, en Italia, cuando los comerciantes tuvieron una importante actividad comercial interno y externo, por lo que se hizo necesario un mecanismo sencillo y rápido que se pudiera aplicar a las deudas de escasa cuantía sustituyendo al procedimiento ordinario solemnis ordo iudiciarius,, que se revelaba especialmente inoperante cuando de lo que se trataba era de reclamar deudas de escasa cuantía (Correa Delcasso, 2000).

En la doctrina española se indica que el mandatatum de solvendo cum clausula injustificativa, constituye el antesor del moderno procedimiento monitorio europeo, es decir que el denominado solemnis ordo iudiciarius surgió para satisfacer la urgente necesidad de un mecanismo de tutela del crédito que no estaba debidamente protegido (Valdés, 2014).

Es de destacar que aunque los primeros pasos se dan en Italia con el Praeceptum Executivum Sine Cause Cognitione, sin embargo entre los siglo XII y XV este proceso tiene amplia acogida en Austria y Alemania en donde es recogido en la Zivil Process Ordnung (ordenanza Procesal Civil Alemana) y a principios del del siglo XX, por la legislación austríaca, en Francia surge a partir del año 1922 y es incorporado a su ordenamiento jurídico en el año 1937, dando lugar a que desde entonces y hasta la actualidad en gran parte de los países europeos se lo considere como un mecanismo efectivo y expedito para el cobro simplificado de dinero (Gómez Rodríguez, 2006, pp. 7-8).

Desde Europa llega a América y en el año 1988 el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal lo insertó como un modelo para Iberoamérica designándolo como un proceso de estructura monitoria, dentro de la clasificación de los procesos de conocimiento (Centeno Pineda , 2017).

En el entorno de América Latina, según refiere Centeno Pineda (2017) “fue Uruguay el primer país que adaptó el modelo para Iberoamérica, instaurando el proceso monitorio, por gestión de Enrique Véscovi” (p. 18), sin embargo de acuerdo a lo expresado por Gómez Rodríguez (2006), éste existió en Uruguay, desde 1887, con la aprobación del Código de Procedimiento Civil, en donde se incluía como monitorio al proceso de entrega de la cosa y la entrega efectiva de la herencia, lo cual continuó en 1927 con la ley de desalojos y en 1965 para el cobro de títulos ejecutivos (p. 33). En definitiva, la República de Uruguay fue la primera en América Latina en instaurar este procedimiento en Latinoamérica, el mismo que ha servido de modelo para los demás países de la región.

2.3 Naturaleza jurídica del procedimiento monitorio

Para determinar la naturaleza jurídica del procedimiento monitorio es preciso indicar que existen varias posiciones en torno a su configuración, tanto en el plano doctrinal como de la jurisprudencia, por lo que es conveniente explicar que en este estudio se revisará brevemente algunas posiciones de reconocidos tratadistas, debido a que:

Es obvio que cada proceso monitorio puede tener diferente naturaleza, atendidas las normas que lo regulen en cada ordenamiento, y, en segundo lugar, que, incluso ya por concreta referencia al ordenamiento jurídico español, no presenta gran utilidad intentar descubrir la naturaleza jurídica del proceso monitorio con base en una única categoría. (De la Oliva Santos, et al., 2005, p, 488)

Calamandrei (2007) realizó una compilación sobre los fundamentos de varios estudiosos en torno al procedimiento monitorio, señalando que básicamente existen tres teorías que se mencionan a continuación:

Si el procedimiento monitorio tiene naturaleza propiamente jurisdiccional o si debe, por el contrario, ser sistemáticamente aproximado a la llamada jurisdicción voluntaria;

Si el procedimiento monitorio, en el caso de que se considere que el mismo tiene naturaleza propiamente jurisdiccional, debe calificarse entre los procedimientos ejecutivos;

Si el procedimiento monitorio, en el caso de que se considere como una forma de proceso de cognición especial o extraordinaria (proceso sumario cualificado), se puede también considerar como expresión de una acción especial distinta de la acción ordinaria de condena (acción sumaria) (p.26).

Ahora bien, en relación a la primera teoría: si el procedimiento monitorio es propiamente jurisdiccional, o de jurisdicción voluntaria; varios eruditos sostienen que es jurisdiccional porque recae en relaciones jurídicas existentes, es decir que, hasta que se lleve a cabo un título de ejecución favorable para el actor “el monitorio constituye un proceso declarativo, que requiere el previo pronunciamiento del juez ante el examen (...) de los presupuestos procesales que legitiman el proceso y los medios probatorios” (Rodríguez , 2018).

Otros tratadistas en cambio afirman que, es de jurisdicción voluntaria porque el juez emite una orden de pago basándose en las afirmaciones del actor, considerando que no habrá oposición del deudor y en el caso de existir la oposición el procedimiento concluiría, es decir que el punto de la controversia se fundamenta en el reclamo de una obligación que no cumple el deudor (Santiestevan Torres , 2016).

Sobre la segunda teoría: si el procedimiento monitorio, en el caso de que se considere que el mismo tiene naturaleza propiamente jurisdiccional, debe calificarse entre los procedimientos ejecutivos; puede señalarse que éste es un tipo especial de procedimiento, siendo una forma de cognición abreviada y no de ejecución, que tiene como finalidad la creación de un título ejecutivo de manera rápida (Santiestevan Torres, 2016) es decir que: “no es formalmente un juicio ejecutivo, que precisa de similares exacciones, concentradas en un documento valor” (Suárez, 2017).

En cuanto a la tercera teoría, los estudiosos mantienen que el procedimiento monitorio, es considerado como un procedimiento especial de cognición sumaria porque el juzgador reúne los requisitos de los documentos que, sin ser títulos ejecutivos, en sentencia se les otorgue la calidad de ejecutivos, a fin de dar inicio a un cobro ejecutivo (Montenegro Ruales, 2018).

2.4 El Procedimiento Monitorio Puro

Este tipo de procedimiento es aquel en el que no se requiere un documento de prueba, sino simplemente el que el actor declare la existencia de tal obligación, en este tipo de procedimiento, el juez emite un auto interlocutorio y ordena el pago. Este procedimiento ha sido cuestionado debido a que se basa únicamente en la afirmación del actor, sin tener el deudor la opción de argumentar la anulación de la deuda y en el caso de que el deudor presente oposición se da paso a un proceso declarativo ordinario (Freire Araujo, 2018, p. 25).

Es decir, que este procedimiento es puro en la medida en la que solo se requiera la afirmación de la parte actora de la existencia de una deuda, sin que sea necesario tener que demostrar mediante documentos de prueba la obligación, además de que la simple oposición del demandado pone punto final al procedimiento, aperturando otro tipo de proceso. Es de indicar que este procedimiento se basa en el alto nivel de confianza sobre la veracidad de la afirmación declarada por el actor de la deuda, en donde su palabra toma una significación preponderante.

2.5 El Procedimiento Monitorio Documental

Es aquel tiene como fundamento, para que el actor demande, un documento probatorio de la obligación contraída por el deudor.

El documento de prueba puede ser de dos clases: unilateral y bilateral. Se considera unilateral, si en documento no se encuentra la firma o la constancia del deudor por lo que sirve para deducir de dónde se origina la deuda. Por otra parte, es bilateral, si en el documento probatorio existe la firma del deudor o en el caso de que exista un documento que dé a conocer la relación existente entre el actor y el deudor (Luna Salas y Nisimblat Murillo, 2017).

Es decir, que la existencia de un documento probatorio que contenga o no contenga la firma del deudor, da paso a un procedimiento monitorio documental.

2.6 Procedimiento Monitorio mixto

Este tipo de procedimiento fusiona los dos procedimientos antes mencionados, así tenemos que el tratadista Correa (2008) señala: “Existen también sistemas mixtos o híbridos, que toman elementos del puro y del documental y los funden en una nueva clase de procedimiento monitorio, más acorde a la política procesal del país que lo va a emplear” (p.272). Este procedimiento se caracteriza porque el legislador en un inicio introduce un proceso de tipo documental, pero al conformar la oposición del demandado, se entabla un proceso declarativo (Freire Araujo, 2018, p.28).

En definitiva, este procedimiento se inicia con un documento probatorio, pero si existe oposición se da paso a la declaración en donde prevalece la palabra del actor.

2.7 Por qué el Procedimiento Monitorio es un procedimiento especial?

El Procedimiento monitorio, es especial porque difiere de la estructura tradicional, realizado de forma ágil, conservando una característica que lo distingue y que es fundamental con respecto a la inversión de la iniciativa del contradictorio, siendo lo esencial construir un título de ejecución (Correa Delcasso, 2000, p, 37).

Además, en el contexto ecuatoriano, tiene la particularidad que de acuerdo a lo manifestado por la Corte Nacional de Justicia (2017) es un tipo especial de procedimiento que comparte características tanto del proceso ejecutivo como del proceso declarativo.

Para tener una visión general sobre los aspectos mencionados, se da paso al siguiente acápite.

2.8 Es un Proceso ejecutivo o es un proceso declarativo?

El proceso ejecutivo es aquel que “busca ejecutar al deudor que incumplió su obligación, que debe estar plasmada en un documento que contenga una obligación clara, expresa y exigible; que provenga del deudor y que preste merito ejecutivo” (Veliz, 2018).

Entendiéndose por mérito ejecutivo a la obligación que se encuentra contenida en un documento y que ha sido incumplida, por lo que se requiere de un trámite judicial para su cumplimiento (Veliz, 2018). Ahora bien, dentro del Código Orgánico General de Procesos, el procedimiento monitorio está ubicado en el contexto del Proceso ejecutivo y de acuerdo al artículo 356 de la norma ibidem, no se requiere que conste en un título ejecutivo, es decir que puede basarse en cualquier otro documento como se verá detalladamente más adelante, en el apartado de formas de prueba.

El proceso declarativo es aquel que se inicia como un proceso de conocimiento que tiene como objetivo el reconocimiento de un derecho (García Falconí, 2017).

En palabras de Colmenares (2014)

El proceso monitorio es un instrumento procesal que le permite al órgano jurisdiccional pronunciarse de manera inmediata, con efecto de cosa juzgada, sobre la tutela reclamada sin oír previamente a la parte demandada, que, al notificarse, puede guardar silencio o formular oposición. Si ocurre lo primero, el juez dicta sentencia, pero si sucede lo segundo, se inicia un proceso declarativo. (p. 343)

Es decir, que, en nuestro país, aunque el procedimiento monitorio conste dentro de los procesos ejecutivos, puede ser ejecutivo siempre y cuando el deudor no se presente o si no presenta ninguna oposición. Sin embargo, si el deudor decide presentar oposición da inicio a un proceso declarativo porque está reclamando un derecho.

Para los efectos de la presente investigación no se profundizará en este tema controversial, apartándonos de ubicar al procedimiento monitorio en un esquema específico de denominación, centrándonos en el fin del procedimiento monitorio que es un proceso ágil a través del cual se pueden recuperar deudas, evitando gastos innecesarios si se recurre a otro tipo de proceso.

2.9 Objeto y finalidad del procedimiento monitorio

El procedimiento monitorio se incorporó a la norma adjetiva, a fin de simplificar las etapas procesales para lograr una rápida administración de justicia, brindando tutela efectiva al derecho de crédito y al cobro de deudas dinerarias que no sobrepasen el límite de 50 salarios básicos.

El objeto de este procedimiento en palabras de Correa Delcasso (2000) no es la de resolver un conflicto o litigio, sino el de crear rápidamente un título de ejecución, que en este caso es alcanzar un auto de interlocutorio en firme que tenga el efecto de cosa juzgada, para a través de ese auto se pueda alcanzar de manera célere un título ejecutivo, teniendo como base unos créditos que no presentan un carácter controvertido (p. 48). Así lo reafirma García Falconí (2017), cuando lo cataloga como un proceso especial que tiene el objeto de la rápida constitución de un título ejecutivo y “conseguir la ejecución del mismo a través de un mismo procedimiento” (p, 103).

Pérez Ragone (2006) expresa que: La ventaja de este procedimiento es que elimina los procedimientos extensos en los casos en que no exista un problema jurídico, sino simplemente que exista una injustificada renuencia del deudor para cumplir la obligación, sin cumplir con el principio básico de que las deudas deben pagarse puntualmente (p. 206).

Es interesante, lo que manifiesta Correa Delcasso (2006) respecto al objetivo y finalidad del procedimiento monitorio:

Constituye, por así decir, una auténtica “vía rápida”, que cumple una función parecida a la de una autopista de circunvalación de una gran ciudad, por la que puede rápidamente accederse al punto de destino sin tener que superar, etapa por etapa, las múltiples barreas que de no existir esta vía alternativa se interpondrían en una gran urbe. Así, mediante este proceso, creándose en él un título ejecutivo con plenos efectos de cosa juzgada y, por consiguiente, totalmente equiparable en sus efectos a los de una sentencia de condena dictada en un proceso de cognición ordinario. (p. 39)

En definitiva, al enfrentar el sistema judicial una saturación en procedimientos sin sentencia, el procedimiento monitorio se presenta como una herramienta óptima para la resolución de conflictos en cuanto a deudas dinerarias de menor cuantía.

Requerimientos de la deuda

La norma adjetiva ibidem, señala los requerimientos que debe reunir la deuda u obligación, que debe ser:

- Determinada

- Liquida

- Exigible

- De plazo vencido

- Que no exceda los cincuenta salarios básicos unificados.

Cuando se indica que la deuda debe ser determinada o líquida, se hace referencia a que la deuda puede cuantificarse, por ejemplo, no puede demandarse el pago de indemnizaciones o de intereses cuyo monto no este establecido (Fernández , 2016)-

El requisito de exigible se refiere a que la deuda no tenga ningún impedimento legal que impida su reclamo y de plazo vencido se refiere a que ha pasado el plazo pactado para el pago de la deuda (Fernández , 2016).

Formas de prueba

En el Código Orgánico General de Procesos (COGEP 2016) se hace conocer las formas de prueba que servirán como fundamento para el procedimiento y que son las siguientes:

Importar_Imgen5265c64616 Presentación ya sea de: documentos facturas, certificaciones que sin importar su forma, clase o soporte físico o electrónico, contenga la firma del deudor o deudora o con su sello, marca o cualquier otra señal ya sea física o electrónica que de fe de que proviene del deudor o deudora y que demuestren la existencia de una relación previa entre los actores. Cuando se trate de un documento unilateral creado por el actor, este debe ir acompañado de una prueba creíble de la relación previa entre los actores (Literales 1 y 2).

Importar_Imgen5265c64616 Mediante certificación que haya sido expedida quien ejerza las funciones de administrador o por quien represente legalmente a “el condominio, club, asociación, establecimiento educativo, u otras organizaciones similares” en donde conste que el deudor o deudora tiene obligaciones vencidas en torno al cobro d de las prestaciones mencionadas y otras adicionales como las relacionadas con el pago de servicios educativos (Literal 3).

Importar_Imgen5265c64616 Presentación del contrato o declaración jurada que sea la constancia en donde se demuestre que el arrendatario se encuentra en mora de las mensualidades de arrendamiento por el término señalado en la ley, o en el caso de “cánones vencidos de arrendamiento” con el condicionante de que el inquilino siga en el uso del bien (Literal 4).

Importar_Imgen5265c64616 En el caso del trabajador a quien no se le hayan pagado las remuneraciones o beneficios de ley, podrá presentar su petición en donde se encuentren detalladas las remuneraciones impagas y una prueba de la relación laboral (Literal 5). (Art. 356)

En síntesis el mencionado artículo da a conocer los sustentos para acceder al procedimiento monitorio y estos en cuanto a la documentación presentan una amplia gama de elementos probatorios que no solo benefician a los propietarios de obligaciones dinerarias impagas como en los casos de pensiones educativas que caen en morosidad, o remuneraciones no canceladas a los trabajadores, sino que también ayudan en el descongestionamiento de otros procesos ordinarios de la administración de justicia.

2.10 Etapas del procedimiento monitorio

A continuación, es conveniente, para una mejor comprensión del tema de estudio, conocer las diferentes etapas por las que pasa el procedimiento monitorio: en el caso en los que no exista oposición de las partes o en el caso en el que exista oposición, destacando que en cualquiera de los dos casos el procedimiento es rápido en comparación con cualquier otro tipo de proceso.


Figura 1
Etapas del Procedimiento Monitorio
Nota: Adaptado del art. 351- 360 del COGEP (2015)

Cómo se puede observar, Las etapas se desarrollan en el corto tiempo, por lo que es un recurso efectivo en el cobro de deudas dinerarias.

III MARCO LEGAL

3.1 EL procedimiento monitorio en la legislación ecuatoriana

A partir del 20 de octubre de 2008 rige la nueva Norma suprema, denominada Constitución de la República del Ecuador (2008) (en adelante CRE) la cual reemplaza a la Constitución de 1998 siendo el “sistema de normas jurídicas que regulan la vida política de un Estado, produciendo orden en la sociedad, un orden constitucional” (Duran Ponce , 2015), señalando que todas las funciones del estado se encuentran subordinadas a ella.

Para establecer el orden jerárquico de aplicación normativa en el Ecuador, se presenta el siguiente esquema.


Figura 2
Orden jerárquico de aplicación normativa en el Ecuador
Nota: adaptado en base al artículo 425 de la Constitución del Ecuador (2008).

Una vez que se ha establecido el orden jerárquico establecido en la Norma Suprema, es pertinente conocer la normativa legal más importante sobre la cual se sustenta este trabajo.

Tabla 1
Base Legal del Procedimiento Monitorio

Nota: La información se ha tomado de la Constitución de la República del Ecuador (2008), de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos “Pacto San José” suscrita en 1969, en el Código Orgánico de la Función Judicial (2009) y en el Código Orgánico General de Procesos (2015)

3.2 El Código Orgánico General de Procesos


Figura 3
El Proceso Monitorio dentro de la Estructura del Código Orgánico General de Procesos
Nota: la información fue tomada del COGEP (2015).

El código Orgánico General de Procesos se instaura en el Ecuador mediante el Registro Oficial No 506 del 22 de mayo del 2015, este cuerpo legal que tiene como finalidad regular los procesos legales y judiciales que se dan en la administración de justicia, regulando su actividad en el ámbito jurídico en las materias que no están dentro del campo penal.

Como se observa en la figura 3, los procesos pueden ser: de conocimiento y ejecutivos.

Los procesos de conocimiento “son aquellos en los que el juez declara un derecho” (Ediciones Jurídicas Carpol, 2016, p. 640), son también llamados procesos cognoscibles o declarativos y dentro de éstos se encuentran normados los procedimientos ordinario y sumario.

El procedimiento ejecutivo tiene la finalidad de exigir que el deudor cumpla con una obligación dineraria con determinadas características. Dentro del procedimiento ejecutivo se encuentra el procedimiento monitorio, regulado a través de los artículos del 356 al 361, es considerado un procedimiento especial que responde a la necesidad de contar con un recurso útil, simple, rápido y eficaz, para las personas accedan a través de los operadores de justicia a recobrar deudas dinerarias y que se les garantice una tutela judicial efectiva, un debido proceso y todos los demás derechos que se han consagrado en el artículo 76 de la CRE.

IV ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 357 INCISO SEGUNDO DEL COGEP EN RELACIÓN AL ARTÍCULO 76 NUMERAL 7 LETRA G, DE LA CONSTITUCIÓN DEL ECUADOR

Previo al análisis de los mencionados artículos, se considera fundamental conocer el rol que desempeña el abogado, el debido proceso y el derecho a la defensa, que nos llevaran a profundizar en el mencionado análisis.

4.1 El rol del abogado

La palabra abogado tiene su origen “en el latín advocus que significa prestar auxilio, Un abogado es un doctor o licenciado en derecho que se encarga de la defensa y la dirección de las partes involucradas en procesos judiciales o administrativos. También puede brindar asesoramiento y consejo jurídico. (Pérez Porto y Merino, 2009). Sin embargo, es conveniente reflexionar que el abogado más allá de ser una persona preparada para servir en los diferentes procesos judiciales, es sobre todo una persona que tiene una profunda capacidad de análisis de las situaciones que se le presentan y que articula esta capacidad con su conocimiento para obtener como resultado, soluciones acertadas a fin de resolver conflictos.

Más allá de una profesión, el ser abogado es el tener la certeza de que su ejercicio ya sea público o privado coadyuva con sus valores esenciales a construir un marco de libertad y justicia y, por lo tanto, conoce el derecho no desde la asepsia, sino a través de la lectura y análisis de cada caso y el desde el conocimiento del derecho, sirviendo de la mejor manera a los intereses de su cliente (Castillo Sanabria , 2020).

Pero para ser abogado, hace falta un elemento esencial que es el de la vocación, siendo esta la que le imprime pasión por indagar en el caso que se le presenta, buscando los elementos legales que sean plausibles y eligiendo el mejor camino para obtener resultados óptimos.

Por todo lo manifestado, la presencia de un abogado en la actualidad, es de trascendental importancia, en todo procedimiento judicial, pues su accionar garantiza el cumplimiento del debido proceso, el derecho a la defensa y demás garantías y derechos constitucionales.

4.2 El debido proceso

El vocablo “debido” proviene del latín deberé que significa como tener algo de otro, y el vocablo “proceso” proviene del latín processus que es sinónimo de desarrollo o marcha. Es decir, el debido proceso hace referencia a un principio general del derecho, a través del cual se establece que el Estado está obligado a respetar todos los derechos que la ley reconoce para las personas (Pérez Porto y Merino, 2009).

De acuerdo a Ferrajoli (1997) el debido proceso se concreta en garantías primarias y secundarias y expresa:

la formulación de la imputación con la que se formula la hipótesis acusatoria y se hace efectiva la contradicción (nullum indicium sine accusaione); la carga de prueba de tal hipótesis, que pesa sobre el acusador (nnlla accusatio sine probatione) el derecho de defensa atribuido al procesado (nulla probalio sine dfensione). A estas tres garantías que designan otras tantas actividades cognoscitivas y que por ello se pueden llamar primarias epistemológicas, hay que añadir otras cuatro, no enunciadas de manera autónoma, porque aseguran la observancia de las primeras respecto de las cuales son, por decirlo así, de segundo nivel o secundadas: la publicidad que permite el control interno y externo de toda la actividad procesal; la oralidad, que comporta la inmediación y la concentración de la instrucción probatoria; la legalidad de los procedimientos, que exige que todas las actividades judiciales se desarrollen, bajo pena de nulidad, según un rito legalmente preestablecido; la motivación, que para cerrar el sistema docurnenta y garantiza su carácter cognoscitivo, es decir, la fundamentación o falta de fundamentación de las hipótesis acusatorias formuladas a la luz de las pruebas y contrapruebas. (p.35)

En nuestra Constitución el debido proceso consta en los artículos 75 y 76 de la constitución y en el artículo 169, que se han mencionado en el capítulo II en el acápite 2.1 de la base legal.

En síntesis, se manifiesta que el debido proceso es ese conjunto de pasos, principios, procedimientos, que de manera ordenada y sucesiva tienen como fin llegar a la verdad y establecer justicia, respetando los derechos de los actores. Es conveniente también indicar que cuando se habla de principios se hace referencia a los preceptos normativos sobre la estructura, el contenido y la aplicación de las normas que son utilizados por los operadores de justicia para impartir justicia.

4.3 El derecho a la defensa

Inserto dentro del debido proceso y como uno de los derechos fundamentales, se encuentra el derecho a la defensa, reconocido por la Corte Nacional de Justicia, como un valor esencial sobre el cual se sustenta el debido proceso (Derecho Ecuador, 2020).

Este derecho está reconocido dentro de los organismos internacionales, como en la Comisión Americana de Derechos Humanos que en sus artículos 8, 24 y 25 manifiestan que todas las personas deben tener acceso a la justicia, derecho a la defensa, son iguales ante la ley y se les debe respetar sus derechos fundamentales. Es decir, que los instrumentos internacionales de derechos humanos exigen de los estados miembros a que ninguna persona sea privada de los medios para hacer valer sus derechos, y esencialmente de defenderse dentro de un proceso legal en igualdad de condiciones entre las partes procesales.

Dentro de la Norma Suprema del Ecuador, este derecho se encuentra estipulado en el artículo 76 de la constitución, numeral 7, en donde se establece que nadie puede ser privado de su derecho a la defensa.

El derecho a la defensa, de acuerdo a Couture (2007): “es el conjunto de actos legítimos tendientes a defender un derecho” (p.90), es decir es “la posibilidad jurídica de practicar la defensa de los derechos e intereses de la persona, en juicio frente a los órganos de jurisdicción, e igualdad de las partes” (Freire Araujo, 2018, p.56).

En definitiva, el derecho a la defensa nos refiere al derecho que toda persona tiene a acceder a las garantías mínimas, para asegurar una administración de justicia equitativa y eficaz dentro de un proceso, incluyendo la garantía de ser asistido por un abogado o defensor y la oportunidad de ser escuchado y de validar sus pretensiones ante el juzgador.

4.4 Análisis del artículo 357 del COGEP y el articulo 76 numeral 7 letra g de la CRE

Para empezar con este análisis, en primer lugar, se debe tener en cuenta que la Constitución en el Ecuador, tiene supremacía sobre cualquier otra norma jurídica. Es decir, que la Constitución es la columna vertebral de un estado, constituyéndose en “el régimen de derechos y libertades de las personas y las funciones e instituciones de la organización política; es el fundamento y fuente de la autoridad jurídica, que sustenta la vida de la República y de su gobierno” (Duran Ponce, 2015).

En segundo Lugar, la Carta Magna, expresa que lo establecido en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos debe ser de inmediato cumplimiento sin que se pueda alegar desconocimiento. Dicho de otra manera, desde el momento en el que el Ecuador se suscribió a los pactos, tratados, convenios, acuerdos de derechos humanos, asumió el compromiso de acatarlos, porque estos instrumentos, tienen como objeto el velar porque los países cumplan con las garantías y derechos fundamentales de las personas.

En tercer lugar, conforme lo expresa la Constitución de la Republica del Ecuador (2008) en su artículo 167 la Función Judicial, tiene la potestad de administrar justicia que emana del pueblo. Para normar a la Función Judicial fue creado el Código Orgánico de la Función Judicial, la misma que:

Es una normativa judicial integral, que tiene a las personas y colectividades como sujetos centrales de la actuación de las juezas, jueces, fiscales, defensoras y defensores públicos y demás servidores y servidoras judiciales, y que además incorpora los estándares internacionales de derechos humanos y de administración de Justicia (…) para la construcción de una sociedad profundamente democrática. (Pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, 2009)

El cuerpo legal del mencionado Código indica que los operadores de justicia tienen la obligación de aplicar lo estipulado tanto en la Norma Suprema como en los Instrumentos internacionales de derechos humanos y que además los procesos deben seguir los trámites legales correspondientes, aplicando una administración de justicia ágil y oportuna.

En cuarto lugar, el Código Orgánico General de Procesos, fue creado en el 2015, con la característica de dotar a los justiciables de las herramientas legales necesarias para que puedan administrar justicia. En este Código “se regulan todos los procesos judiciales, excepto los penales, incorporando nuevas formas de juicios y eliminado otras, lo cual reduce el número de vías por las cuales se puede acceder a la administración de justicia” (Griffin Valdivieso, 2017).

Ahora bien, como se ha mencionado en capítulos anteriores dentro del Código Orgánico General de Procesos (2016) se encuentra reglamentado el procedimiento monitorio, que constituye una forma rápida y para que las personas recuperen valores dinerarios de deudas de menor cuantía. El inconveniente surge en el inciso segundo del artículo 357 en donde se determina que los valores que no excedan de los tres salarios básicos unificados del trabajador general, no requieren del patrocinio de un abogado.

Esta situación provoca los siguientes inconvenientes: a) El procedimiento se inicia con una demanda, o con un formulario otorgado por parte del Consejo de la Judicatura, sin embargo, tanto para hacer la demanda como para rellenar el formulario, el actor o accionante de la deuda requiere de un asesoramiento legal y técnico, que le permita sustentar legalmente su requerimiento y redactar de manera correcta la demanda o formulario, evitando errores que podrían llevarle a perder el caso; b) Si el deudor presenta oposición el juzgador dará paso a una sentencia única, en donde necesariamente deben intervenir abogados de las partes para poder argumentar y alegar con sustento legal y técnico las posturas de los actores implicados; c) El abogado, como persona que ha adquirido conocimientos profesionales en torno al derecho, tiene la capacidad de velar por la protección de los derechos y de los mejores intereses de su cliente; d)Toda persona que tenga que asumir un procedimiento judicial tiene derecho a la defensa a través de la representación y asesoramiento de un abogado.

Por todo lo expuesto hay que tener en cuenta como idea central que el inciso segundo del artículo 357 de la norma adjetiva ibidem, vulnera la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de las personas, al contrariar lo expuesto en la Norma Suprema y en los Instrumentos Internacionales.

V DECLARACIÓN DE AUTORES

Francisco Javier Cevallos Ortega y Paulina Leticia Mena Manzanillas, estructuramos el presente artículo y lo desarrollamos en base al problema socio-jurídico del derecho a la defensa en los procedimientos monitorios en el artículo 357, inciso segundo del Código Orgánico General de Procesos que vulnera el derecho de la parte actora a ser patrocinado por un abogado para su defensa, dentro del proceso monitorio en deudas de menor cuantía que no excedan a los tres salarios básicos unificados del Trabajador (SBU), lo cual contraría lo expresado en la Constitución del Ecuador en el numeral 7 letra g, que expresa: todos los procesos judiciales tendrán que realizase con la intervención de un abogado o defensor público (Art. 76), apoyándonos en la literatura, en la doctrina, jurisprudencia constitucional, editando y revisando el manuscrito de investigación, siendo todos los datos públicos. Los autores revisamos y contribuimos con en el presente manuscrito final para conocimiento del lector.

VI CONCLUSIONES

PRIMERO: El procedimiento monitorio ha sido instaurado en distintos países, de acuerdo a su realidad política y jurídica, caracterizándose por ser un recurso ágil a través del cual se pueden recuperar los valores adeudados.

SEGUNDO: El procedimiento monitorio en el Ecuador se encuentra en estipulado en el Libro IV, capítulo II, dentro del Proceso Ejecutivo, en los artículos del 356 al 361 del Código Orgánico General de Procesos, determinándose como un recurso rápido y efectivo para el cobro de deudas determinadas, líquidas, exigibles y vencidas, que no sobrepasen los cincuenta salarios básicos unificados del trabajadoras cuales tienen como aval un documento probatorio que no conste como título ejecutivo, es decir que los documentos deben tener sellos, firmas, etc, en donde claramente se establezca la obligación del deudor.

TERCERO: Este procedimiento es especial puesto que, perteneciendo a los procesos ejecutivos, comparte características de los procesos declarativos, de acuerdo a si existe o no existe oposición a la demanda.

CUARTO: El artículo 357 inciso segundo, del Código Orgánico General de Procesos, que expresa que cuando el cobro de la deuda no exceda a los tres salarios básicos unificados del trabajador, no requiere el patrocinio de un abogado o defensor, vulnera a lo establecido en la Norma Suprema Artículo 76, numeral 7, literal g, que señala que en los procedimientos judiciales todas las personas tienen derecho a ser asistidos por un abogado o defensor público. Esta vulneración afecta al debido proceso y al derecho a la defensa, en el sentido de que para su protección y defensa toda persona tiene derecho ser asesorado por un profesional del derecho que, amparado en la lógica jurídica, propicie una administración de justicia eficaz.

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Notas de autor

1 Licenciado en Ciencias Políticas Jurídicas y Económicas, Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad Nacional de Loja, Doctor en Jurisprudencia, Master en Derechos Humanos y Sistemas de Protección por la Universidad de la Rioja-España, Magister en Derecho mención Derecho Procesal por la Universidad Técnica Particular de Loja.
2 Licenciada en Jurisprudencia, Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador por la Universidad Nacional de Loja, Magister en Derecho Constitucional por la Universidad Equinoccial de Guayaquil.

franciscocevallosortega@hotmail.com



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